Le 20 avril 2023, dans le cadre des Après-Midi du Droit Public (AMDP) organisées par le cabinet, Véronique et Audrey nous ont entretenu des liens et différences entre le droit civil et les marchés publics.
Cette présentation faisait écho à l’adoption du Livre 5 du Code civil concernant « les obligations » (publié le 1er juillet 2022 et entré en vigueur le 1er janvier 2023). Ladite modification occasionne certains rapprochements du contrat privé et du contrat de marché public, qui ont été mis en exergue par Véronique et Audrey.
Après avoir rappelé les définitions et principes respectifs des contrats privés et publics, l’application tantôt du Code civil, tantôt de la réglementation des marchés publics a été précisée.
Les liens entre ces deux matières existent, puisque tant dans les phases de passation, que d’exécution et de terminaison des marchés publics, la réglementation des marchés publics sera appliquée à titre principal, et le Code civil pourra l’être à titre supplétif.
Dans le cadre de la passation des marchés publics, des comparaisons peuvent être faites entre le régime contenu dans le nouveau Code civil et la réglementation des marchés publics.
De même, si le contenu du contrat civil doit seulement se conformer aux règles l’entourant, le contrat de marché public relève, quant à lui, du « contrat d’adhésion », qui est réglementé sans liberté de modifier le contenu de celui-ci (à l’exception des marchés passés en procédure négociée).
Avec l’adoption du Livre 5 du Code civil, les contrats mixtes sont désormais évoqués à l’article 5.67 du Code civil.
Dans ce type de contrats – qui mettent en cause deux régimes juridiques distincts –, la règle de l’absorption de l’accessoire s’applique. Une exception existe lorsque les clauses accessoires nécessitent une réglementation propre, comme c’est le cas par exemple pour une clause d’élection de for.
En marché public, la réglementation prévoyait déjà les règles pour déterminer le régime de passation applicable aux contrats mixtes, mais également pour les marchés mixtes (services/fournitures, services/travaux, etc…).
Autre spécificité mise en exergue au cours de cet Après-Midi : la responsabilité pré-contractuelle, et plus particulièrement la culpa in contrahendo.
Cette responsabilité fixée à l’article 5.17 du Code civil, prévoit la possibilité d’obtenir une indemnisation pour le manque à gagner, c’est-à-dire la réparation de l’intérêt positif où l’on replace la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si le contrat avait été conclu.
En marché public, la procédure de passation d’un marché permet toujours, jusqu’à la conclusion, de renoncer à la conclusion du contrat et d’abandonner la procédure. En effet, conformément à l’article 85 de la Loi du 17 juin 2016, « l’accomplissement d’une procédure n’implique pas l’obligation d’attribuer ou de conclure le marché », pour autant que la décision soit suffisamment et adéquatement motivée.
Dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur procéderait à un abandon de manière abusive, les règles de la culpa in contrahendo trouvent alors à s’appliquer, conformément au Code civil, notamment en vue de fixer l’indemnisation du manque à gagner.
Dans le cadre de l’exécution des marchés publics, la théorie de l’imprévision, qui était exclue pour le droit des contrats civils, a été introduite sous les termes de changement de circonstances.
Cet ajout permet une renégociation du contrat civil en cours en cas de circonstances nouvelles.
Il fait écho aux articles 38/2 et 38/12 des RGE qui permettaient déjà la modification du marché ainsi que sa suspension en cas de circonstances particulières.
Au terme de cet Après-Midi, nous avons pu ainsi constater que l’adoption du Livre 5 du Code civil permet une clarification de certaines règles déjà bien ancrées, ce qui permet, sous certains aspects, de faire des rapprochements entre le droit commun et le droit des marchés publics.
